כבר נכתב במדור זה על שלל פסקי הדין של בית המשפט העליון בתקופה האחרונה בנושא של עסקאות נוגדות והאבחנה איזו מבין שתי העסקאות גוברת. אקדים ואזכיר את הכלל המשפטי הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין: כאשר נמכרת קרקע לשני קונים, זכותו של הקונה השני תהייה עדיפה, אם הוא רכש אותה בתום לב, בתמורה והעסקה הסתיימה בכך שהקרקע נרשמה על שמו של הקונה השני.
בפסק הדין מיום 5.2.2003בענין גנז נגד בריטיש קולוניאל בע"מ ואחרים (ראה מוסף נדל"ן מיום 31.8.2003) קבע הנשיא ברק כי יש לבחון גם את התנהגותו של הקונה הראשון, ואם הקונה הראשון לא פעל לרישום הקרקע שרכש ואף לא פעל לרישום הערת אזהרה לטובתו, יש בכך מחדל שעולה אף כדי התנהגות בחוסר תום לב שאיפשר מלכתחילה את ה"תאונה המשפטית" של עסקאות נוגדות, שכן אם היתה רשומה אפילו הערת אזהרה בלבד בגין העסקה הראשונה, לא היתה יכולה לצאת לפועל העסקה השניה.
בפסק דין נוסף מיום 22.10.2003 בענין חנא נגד ח'אזן ואחרים (ראה מוסף נדל"ן מיום 21.12.2003) פסק בית המשפט העליו כי יש לבחון את תום ליבו של הקונה השני גם לאור המצב בפןעל של הנכס אותו רכש, ואם הנכס היה תפוס במועד הרכישה, היה על הקונה השני לבדוק מה הזכויות של המחזיקים בנכס ואם לא בדק, הרי שהוא בחר לעצום את עיניו ולא לדעת עובדות שאם היה יודע אותן, היה ודאי נחשב כמי שרכש את הנכס בחוסר תם לב.
בחודש דצמבר 2003 ניתן פסק דין נוסף בבית המשפט העליון שנסיבותיו כפי שתוארו בתביעה בבית המשפט המחוזי היו כדלקמן: קרקע נמכרה בשנת 1955 לקונה ראשון שהחזיק בקרקע ועיבד אותה ולאחר מכן עשו כן יורשיו. הקרקע לא נרשמה על שם הקונה הראשון וגם יורשיו לא עשו דבר כדי לרשום את הקרקע על שמם. בסוף שנות השישים מכר המוכר את הקרקע לקונה השני ובשנת 1971 נרשמה הקרקע על שם הקונה השני. לאחר 27 שנים דרש הקונה השני מיורשי הקונה הראשון לפנות את הקרקע שהמשיכו להחזיק ולעבד כל התקופה.
בית המשפט המחוזי קבע כי הקונה הראשון התרשל בכך שלא פעל לרישום הקרקע על שמו משך כל השנים. כמו כן נקבע במחוזי כי הקונה השני רכש את הקרקע בתום לב ואולם בטרם נרשמה הקרקע על שמו היה עליו לברר מהם זכויותיהם של המחזיקים בקרקע – יורשי הקונה הראשון. בניסיון לישב בין האינטרסים של שני הקונים ובהתחשב בהתנהגות שניהם, ניסה בית המשפט המחוזי להפעיל מבחן של "השוואת הצדק היחסי" בין הצדדים, וקבע כי צודק יותר לאכוף את העסקה באופן שהקונה הראשון יועדף. זאת כי לדעת בית המשפט המחוזי, הנזק של הקונה הראשון יהיה גדול יותר אם העסקה שלו תבוטל.
ואולם, בערעור קבע בית המשפט העליון כי דווקא זכותו של הקונה השני עדיפה, וזאת לאור פרשנות מצמצמת של סעיף 9 לחוק המקרקעין, דהיינו מאחר והקונה השני רכש את החלקה בתום לב ובתמורה והקונה הראשון התרשל בכך שלא פעל לרשום את זכויותיו, הרי שדין העסקה השניה לגבור. בית המשפט העליון לא מצא לנכון לקבוע כי בכך שהקונה השני לא בדק את זכויות המחזיקים בקרקע יש משום העדר תום לב.
נראה כי ככל שמרבה בית המשפט העליון לעסוק בסוגיה מענינת זו של מרוץ בין עסקאות נוגדות, כך מתרבה חוסר הבהירות בנושא ובכל מקרה מפעיל בית המשפט רק חלק מהמבחנים שהוא עצמו קובע ומותר בסופו של דבר את ההכרעה לפי שיקול דעת בנסיבות הספציפיות של כל מקרה ומקרה.
