לעיתים קרובות מתלבטים בעלי נכסים לתכנן כבר בחייהם את תוכנית חלוקת נכסי המקרקעין שבבעלותם לבני המשפחה השונים, לרב לצאצאים. בעיקרון קיימות שתי דרכים פשוטות לבצע העברת בעלות בנכסי מקרקעין בסיטואציה זו: ע"י העברה ללא תמורה (או במילים אחרות, לתת את הנכס במתנה) או לחלופין ע"י העברה בירושה לאחר המוות וקביעת הוראות מתאימות בצוואה.
חוק מסוי מקרקעין קובע כי העברה ללא תמורה לקרוב משפחה כפי הגדרתו בחוק, הינה עסקה שאינה חייבת במס שבח וחייבת בשליש מס רכישה ולעיתים אף פטורה לחלוטין ממס רכישה. לעומת זאת, העברה בירושה אינה מהווה עסקה כלל, אינה חייבת בדיווח לרשויות המס וכפועל יוצא מכך, אינה מחוייבת לא במס שבח ולא במס רכישה.
כל אחד מפעיל את שיקוליו הוא, האם להעביר את נכסי המקרקעין ללא תמורה כבר בחייו או לצוות את הנכסים בהתאם לרצונו, כך שיועברו בפועל רק לאחר מותו. לעיתים שיקולי מס מובילים לכדאיות לבצע העברות בחיים. לדוגמא: אם לאדם שתי דירות מגורים, יתכן וכדאי יהיה לו להעביר אחת מהם ללא תמורה כבר בחייו, כך שבעת מותו יהיה בעליה של דירת מגורים אחת בלבד, דבר שיאפשר ליורשיו למכור אותה בפטור ספציפי ממס שבח, שאינו "מבזבז" פטור של אחת ל- 4 שנים.
ואולם, בניגוד לנכסים אחרים אותם ניתן לתת במתנה ללא כל הגבלה, על מתנות של נכס מקרקעין חלים דינים שונים. בפסק דין שניתן ביום 28.10.2004 בועדת ערר שליד בית המשפט המחוזי בת"א בפרשת שמש נגד מס שבח ת"א, נדון מקרה שאלה נסיבותיו: ביום 10.6.1977 חתמו אם ובת על תצהירים לפיהם האם מעבירה לבתה את זכויותיה בדירת המגורים שלה ללא תמורה. העסקה דווחה כנדרש לשלטונות מס שבח, והבת אף שילמה את מס הרכישה המופחת החל על עסקה זו. הבת התחייבה במסמך כתוב להעניק לאם את הזכות להתגורר בדירה למשך כל ימי חייה. הבעלות בדירה לא הועברה בטאבו על שם הבת.
האם נפטרה ביום 25.3.1994 ומספר חודשים לאחר מכן, הונפקו אישורי מסים ביחס לעסקת המתנה ונרשמה הערת אזהרה לטובת הבת על זכויות הבעלות של האם, ביחס לעסקת המתנה.
בשנת 1995 נרשמה הבת כבעלים של הדירה וזאת מכח צו הירושה כיורשת יחידה של האם. לימים, כשמכרה הבת את הדירה, היא הגישה לרשויות המס בקשה לקבל פטור ספציפי כאילו קיבלה את הדירה בירושה מאמה. רשויות המס קבעו כי זכויות האם הועברו לבת במתנה ללא תמורה ולא בירושה.
הבת טענה כי המתנה לא נגמרה ברישום ובמשך 17 שנים האם ובתה לא פעלו לרישום הזכויות על שם הבת מכח המתנה, ולכך יש להסיק כי היתה זו רק התחייבות לתת מתנה, והתחייבות זו בוטלה ואינה תקפה. כמו כן טענה הבת כי זכויות הקנין בדירה נרשמו על שמה בטאבו מכח צו הירושה ולא מכח המתנה.
בפסק הדין נקבע כי גם אם היתה כאן רק התחייבות לתת מתנה והיא לא הושלמה ע"י רישום בטאבו ולא העבירה את הזכויות הקניניות, הרי שהתחייבות זו נחשבת כמכירת זכויות במקרקעין הנכנסת בגדר חוק מס שבח כעסקה לכל דבר. אין להסיק כי התחייבות זו בוטלה מכך שלא פעלו לרישום הזכויות משך 17 שנים. אמנם במקרה אחר הכירה הפסיקה בביטל מתנה כאשר האב, נותן המתנה, נפטר חודשיים לאחר קבלת האישורים להעברת הזכויות במתנה לבנותיו. ואולם, נקבע בפסק הדין בענין שמש, אין להשוות בין מצב קיצוני של חלוף זמן קצר, כשהעסקה לא השתרשה בקרקע המציאות, לבין מצב בו משך תקופה ארוכה נהגו כאילו המתנה שרירה וקיימת.
עוד נקבע בפסק הדין, כי הזכות לבטל התחייבות לתת מתנה, היא זכות אישית של נותן המתנה, ולאחר מותו, זכות זו אינה עוברת ליורשיו, למנהלי עזבונו או למקבלי המתנה ומותו של נותן המתנה הופך את המתנה לסופית.
לכן יש לראות בדירה כאילו התקבלה במתנה ולא בירושה לצורך בחינת הפטור ממס שבח, וזאת אף שהדירה נרשמה בטאבו על שם הבת מכח צו ירושה.
