דיני התכנון והבניה מרחפים מעל כל נכסי המקרקעין וקובעים למעשה לא רק מה ניתן לבנות על הנכס, באילו תנאים ומגבלות, אלא קובעים גם מהם השימושים המותרים באותו נכס. לדוגמא, אם מותר לפי התב"ע לבנות על מגרש של 1,000 מ"ר (דונם) 100% בניה, שמתבטאים ב- 1,000 מ"ר בנוי, ובעל הנכס מתכוון לבנות מבנה בקומה אחת של 1,000 מ"ר, עדיין על בעל הנכס לבחון אילו שימושים מותר לו לעשות במבנה? האם מותר לו לפתוח מסעדה? האם מותר לו להשכיר את המבנה למרפאה או למכון כושר?
בניגוד לבניה עצמה, השימושים יכולים להיות גמישים ולהתחלף, וגם אם במקור הוצא היתר בניה לבנין מגורים, אין זה אומר שלא ניתן להסב את השימוש בו למשרדים או למלון קטן, הכל בלבד שהתב"ע מתירה זאת.
חוק התכנון והבניה מעניק לרשויות התכנון סמכות להעניק לבעל נכס היתר מיוחד לשימוש חורג, שאינו מותר באופן מפורש בתב"ע החלה על הנכס, אולם לפי שיקול דעתה של הועדה המקומית, התרת השימוש המבוקש מתאימה לנכס וסביבתו ואין בה השפעה מהותית על סביבת הנכס.
ואולם, בעלי נכסים רבים, בעיקר נכסים שמוחזקים כנכסים להשקעה, משכירים את הנכס לשוכרים שונים שמציעים תשואה גבוהה יותר של דמי שכירות, כאשר השימוש שנעשה בנכס חורג מהמותר לפי התב"ע. בין אם מדובר בפאב רועש בקומת קרקע של בנין מגורים או מפעל תעשיה בשטח משרדים, קיימים מקרים רבים של נכסים הפועלים ללא היתר לשימוש חורג, ואגב כך גם ללא רשיון עסק.
למרות שחוק התכנון והבניה מעניק סמכויות אכיפה לא מבוטלות לרשויות התכנון ולרשויות המקומיות, במקרים רבים נמנעות הרשויות מלנקוט בהליך אקטיבי של אכיפה והן בוחרות בדרך של אכיפה פאסיבית, על-ידי מניעת אישורים להעברת זכויות במקרה של עבירות תכנוניות או לחלופין, באי תשלום חובות שונים לרשות.
בע"א 7210/01 עירית נתניה נגד עזבון המנוחה רחל גלמבוצקי, נתן בית המשפט העליון לפני מספר ימים פסק דין שהגביל מעט את זכותן של הרשויות לנקוט באכיפה פאסיבית במקרים של שימוש חורג. נסיבות המקרה היו כדלקמן: המנוחה, בעלת הנכס, הורשעה בניהול אולם אירועים ומחסן בנכס, תוך שימוש החורג מהתב"ע. בפסק הדין המרשיע נקבע אף כי תרשם בלשכת רישום המקרקעין הערה על כך שנאסר אותו שימוש חורג בנכס, והערה כזו אכן נרשמה.
המנוחה מכרה את הנכס ועזבונה פנה לעירית נתניה על-מנת לקבל אישורי העברה לטאבו, שיאפשרו את העברת הזכויות לקונה. העיריה סרבה להוציא אישורים כאמור, בטענה כי ההערה שנרשמה על הגבלת השימוש החורג מונעת העברת זכויות וכן מחמת חובת העזבון לשלם היטל השבחה על השימוש החורג.
ראשית, יוציין כי לפי חוק התכנון והבניה, אם הרשות מעניקה לבעל הנכס היתר לשימוש חורג, היא רשאית על-פי חוק לגבות היטל השבחה על השימוש החורג. כמו כן קובע החוק, כי לעיריה יש אף סמכות לחייב בעל נכס שעשה שימוש חורג בנכס בהיטל השבחה, אף אם לא ניתן היתר לשימוש חורג, וזאת על-ידי פניה לבית המשפט והוצאת צו שיפוטי שיחייב את בעל הנכס לשלם היטל השבחה על השימוש החורג ללא היתר. הכל כדי שלא יצא חוטא – נשכר.
במקרה שנדון בפסק הדין, העיריה לא שלחה לבעלת הנכס הודעה על חבותה לשלם היטל השבחה ואף לא פנתה לבית המשפט בבקשה שיתן צו שיחייב את בעלת הנכס לשלם את היטל ההשבחה לפי החוק. בית המשפט העליון קבע כי בשל מחדלה זה של העיריה, אין היא יכולה כעת לנקוט בגביה פאסיבית ולעכב הוצאת אישור העברה לטאבו בגין חוב היטל השבחה על השימוש החורג ללא היתר.
בנוסף, קבע השופט יעקב טירקל, כי גם ההערה שנרשמה בזמנו לפי הוראת בית המשפט על האיסור לעשות בנכס שימוש חורג, אינה מאפשרת לעיריה לחסום העברת זכויות ולמנוע מתן אישור לטאבו. אותה הערה צמודה לנכס ותכליתה להזהיר קונים פוטנציאליים כי הנכס פועל ללא היתר לשימוש חורג וקיים צו של בית משפט האוסר את השימוש החורג. בית המשפט קבע למעשה, כי אין מניעה לאפשר עסקת העברת זכויות, בכפוף להערה או לחלופין, עסקה שאינה סותרת את תכן ההערה, קרי שאין בכוונת הקונה לעשות שימוש חורג בנכס.
בפסק דינו, הסתמך בית המשפט העליון גם על חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, המעניק לזכות הקנין ערך חוקתי, ולאור חוק יסוד זה יש להעדיף פרשנות שתצמצם גם את יכולתה של הרשות לפגוע בזכות הקנין של בעל הנכס לבצע עסקאות ולהעביר את זכויותיו בנכס לאחר.
